无论是从数量、涉及事项范围还是从在司法审判中的地位来看，司法解释都可以被视为除法律、法规和规章之外的另一种法源形式。

此外，在关于谁有权威决定宪法含义的问题上，美国尚有部门主义（departmentalism）观点，认为秉承三权分立，所有国家机关都有宪法上界定宪法含义的权力。[23] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年，第421页。

需要明确的是，对于基本权利，无论界定、形成、限制还是保护，它们都属于广义的权利创制，须在权力分立的框架下予以探讨。[19]美国宪法区分constitution 和constitutional law。通过对法律、法规、规章的基本概念进行界定，规定具体适用的标准及执行程序，使主体规范性文件具有更强的操作性。[23]宪典是政治家所不能忽略的，其共相构成宪德。[16] 美国一些学者认为司法审查的反多数难题在理论上已经得到解决，法院运行司法审查是代表人民抵制人民代表，其理论渊源是民主，法院的权力来自人民。

[2] 薛波主编：《元照法律词典》，北京大学出版社2013年，第509页。这种假定的权威或者是神，或者是理性，或者是自然正义，其在方法上是哲学的而非法律的。最后，现代社会风险的日常化使刑法试图超越实害概念，以安全甚至是安全感作为发动刑罚的理由，进而在犯罪认定上制造不确定性，产生了风险控制的风险。

因此，社会宪治对社会系统演化所发挥的奠基效果呈现二次性。(二)选择性的系统间结构耦合：罪刑法定在社会宪治中的实质侧面 正如托依布纳所言，现代社会宪法机制在社会系统中出现的原因在于，在所有这些领域，都有必要区分系统延续所需的正常发展与威胁系统维持的过度发展。[20]因此，社会宪治的诞生也会增强法律与其他社会子系统的区隔，不仅使系统间的互动更为有序，也使法律裁判在稳定和回应之间找到平衡。不可否认的是，相较于刑事惩罚，基于市场准入机制对私人领域的规制更为适当、有力。

相应地，刑法首先需要识别，而非直接介入社会子系统的运作。[38]具体可参见高艳东：破坏生产经营罪包括妨害业务行为，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期，第14-26页。

进入专题： 社会宪治 刑事惩罚 。这其中既有介入新领域的可能，也不乏退出原有规制场域的时机。[42] 2.作为结构耦合的隐私权与刑法的扩张解释 社会的分化带来社会生活的多样，公众能够基于个人选择，而非命运安排参与到更多的公共事务与利益竞争之中。[10]针对本研究关注的刑法合宪性解释，需要关注以下几点： 第一，社会宪治理论在确认政治治理功能的同时，洞察了社会碎片化与治理多元化的必要性。

[1]宪法在我国政治治理中地位的提升也为学术的发展注入了动力。在我国治理实践中，政治与社会诸领域的规范形成紧密相连，甚至两者之间并未形成功能分化。宪法维度的思考将刑法教义学的体系构建扩展至整体法秩序中，学者开始有意识地反思具体刑法解释的合宪性，为实现刑事法治铺设新的道路。[德]托马斯·魏斯丁：无始无终——作为对法学和法教义学的挑战的法律系统理论，张晓丹译，载泮伟江主编：《北航法学》2015年第2卷，中国政法大学出版社2015年版，第10页。

[33]从社会宪治的角度来看，合同具有构成性与限权性双重属性，不仅规定了意思自治等原则(构成性宪治规范)，而且也对经济活动中个体交易者之间的自治提出了限制。[17]这种系统自我反思的能力并不是通过外部的法律化或宪法化实现的，而是具有一种自发性，由此所形成的自我限制规范也并不是基于立法模式产生，而是类似于习惯法的生成逻辑。

刑法的合宪性解释研究在一定程度上是对上述共识的重新确认。借助宪法，政治产生自反效果，有限度、有选择地介入市民社会。

在重新确认古典自由主义刑事思想价值的同时，学者借助对刑事政策与刑法教义学关系的考察，使法益概念具备了宪法意义。贩毒行为不仅是犯罪，也使交易无效，但是刑法规范上的非法吸收公众存款并不一定触发上述条款。在社会宪治下，基本权利的功能也从限制政治权力扩展到防止社会子系统过度膨胀。[38]基于互联网领域自我规范的认知和构建不足，刑法中产生的口袋罪[39]在社会治理与社会宪治的角度来看并非没有积极意义。(三)宪法的社会基础：从限权性规范回归构成性制度 现代政治宪治理论出色地完成了权力运作反身机制的建立，呈现出个体自由相对于社会秩序的优先性。对基本权利制度性保障的规范性内容，只能在法律外部从社会实践的本身规范性中获取。

需要注意的是，这种互动是选择性的，而非一一对应。[28]行为法益侵害与犯罪构成的判断依然需要经过案件的裁判形成系统性的记忆和经验。

也正是由于这种自我限制不足，金融危机的发生促使宪法性规制的形成。司法成为识别社会宪治的主要场所。

[18]参见注[8]，第95-100页。这些领域借助自身技术与沟通手段的发展，逐渐形成封闭的系统自创生结构，而也正是在自我指涉形成之际，其自我抑制功能也有衰退的迹象。

符码是一种二元判断，环境中的信息通过系统符码运作形成社会意义，例如法律系统以合法/非法二元符码判断对事件赋予法律意义。在一定程度上，基于社会宪治的刑法合宪性控制意味着对刑罚范围的确认不仅仅是刑法解释与刑法运作，而是同时呈现多种社会系统沟通，由此也就可能在社会上产生犯罪治理的多元化评价机制。李忠夏：基本权利的社会功能，《法学家》2014年第5期，第28-30页。社会的构成因此呈现二阶观察(second-order observation)。

社会理论不仅具有哲学与社会科学意义，也具有规范性内涵。社会系统的内部咨询及其运作机制应以看得见的方式展现在社会大众眼前。

基于社会主义核心价值体系重新修正、乃至改造社会子系统运作逻辑与规范不仅在政治逻辑上具有正当性，而且由于经过实定宪法的过滤，因此并未违反刑事法治原则。因此，刑事司法裁判需要通过不断指涉立法获得正当性。

给予系统压力不是刑法的目的，而是促成其自身宪治结构产生的手段。刑事惩罚的必要性始终受到具有批判立法法益研究的影响，构成刑法教义学合宪性控制的基本方式，法益理论一贯具有的超越刑事实定法的意涵在宪法框架内得到了确认。

合同是经济领域社会宪治与法律系统结构耦合的典范。而从系统理论的视角来看，不仅这些传统基本权利的内涵在社会功能分化条件下发生了变动，而且基于社会系统运作逻辑(膨胀倾向)所产生的危害也促发了新的基本权利出现。[21]参见杨炳霖：《回应性管制——以安全生产为例的管制法和社会学研究》，知识产权出版社2012年版，第50-51页。由于社会系统的自我指涉，特别是经济、教育、科技等领域的自创生在世界范围内展开，系统的茁生以及系统的崩溃风险，也在危及我国社会的转型。

对犯罪记录的保护在一定程度上抑制了通过政治系统对个体区分对待的纳入原则。因此，刑法成为社会宪治的有力保障。

[9] 社会宪治(societal constitutionalism)为修补政治宪制下刑事法治面临的困境提供了新的观察路径。[17]这与现代社会自我指涉系统在运用二元符码运作的过程中，不断跨越二元正负值，从未被标示的一面再入原有的系统结构有关。

詹巍：论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定，《法治研究》2016年第6期，第28-36页。更为具体的例证来自合同法。